案例：2010年12月，被告某集團工程有限公司與被告蘇某簽訂重慶市某工程施工合同，將該工程的人行天橋樁基部分土石方開挖分項工程的施工勞務(wù)承包給被告蘇某，該合同對承包單價及工期、質(zhì)量等進行了約定。12月16日，原告伍某到被告蘇某承建的該工程從事土石方開挖工作。2011年4月28日，原告與被告蘇某結(jié)算，被告欠原告人工工資1萬元，當日被告蘇某出具欠條一張，載明了欠款的事由及金額。后原告經(jīng)多次催收無果，訴*法院，請求判決被告蘇某支付工資并由某集團工程有限公司承擔連帶清償責(zé)任。

分歧：本案在審理中產(chǎn)生三種意見：

**種意見：根據(jù)《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》規(guī)定，建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責(zé)任，也就是說包工頭不具備用工主體資格的情況下，農(nóng)民工與用人單位應(yīng)當存在勞動關(guān)系。本案應(yīng)先經(jīng)勞動爭議仲裁委員會仲裁，故應(yīng)駁回原告起訴。

第二種意見：《**人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規(guī)定“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人?！卑l(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責(zé)任。某集團工程有限公司作為發(fā)包單位，只要舉證證明與蘇某工程價款已結(jié)清，根據(jù)合同的相對性，就應(yīng)由“包工頭”蘇某承擔責(zé)任。而發(fā)包單位某工程有限公司不是相對人，不應(yīng)對支付工資義務(wù)承擔連帶清償責(zé)任。

第三種意見：勞動和社會保障部《建設(shè)領(lǐng)域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法》第十二條明確規(guī)定“工程總承包企業(yè)不得將工程違反規(guī)定發(fā)包、分包給不具備用工主體資格的組織或個人，否則應(yīng)承擔清償拖欠工資連帶責(zé)任?！睘楸Ｗo勞動者的合法權(quán)益，工程承包方某集團工程有限公司將工程違法發(fā)包給不具備用工主體資格的個人蘇某，應(yīng)承擔連帶清償責(zé)任。

評析一、一張欠條不宜認定為勞動關(guān)系

根據(jù)《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》，包工頭不具備用工主體資格，農(nóng)民工應(yīng)與建設(shè)施工等用人單位建立勞動關(guān)系。但從本案看，包工頭向農(nóng)民工出具了工資欠條，該工資欠條能夠證實勞動者工作的天數(shù)，應(yīng)得的工資，農(nóng)民工可依據(jù)欠條按勞務(wù)關(guān)系直接向法院提起訴訟。且勞動關(guān)系只能建立在農(nóng)民工與具備用工主體的建筑施工單位之間，如果按勞動關(guān)系來處理，將會加重農(nóng)民工的舉證責(zé)任，所以，排除**種意見。

二、兩個規(guī)定導(dǎo)致法律適用不明晰

一直以來，由于農(nóng)民工、包工頭、用人單位之間關(guān)系難以確定，導(dǎo)致三者之間一旦發(fā)生糾紛，農(nóng)民工的工資時常難以追討。即便訴諸法院，各地法院的判決也不盡一致。為切實解決拖欠農(nóng)民工工資的問題，各地、各部門分別制定了一些法規(guī)及部門規(guī)章，但在具體實施過程中，又出現(xiàn)了沖突。勞動和社會保障部《建設(shè)領(lǐng)域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法》第十二條規(guī)定，承包企業(yè)違法分包就應(yīng)承擔拖欠工資的連帶責(zé)任；而《**人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條又規(guī)定發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責(zé)任。這就造成法院在審理建設(shè)領(lǐng)域拖欠農(nóng)民工工資案件適用法律的混亂。

三、三個方面包工頭與用人單位共擔責(zé)

首先，農(nóng)民工屬弱勢群體，舉證困難。當前，勞動力市場農(nóng)民工供過于求，使得他們難以與雇主討價還價，更不敢提出與用人單位簽訂書面合同，這給農(nóng)民工維權(quán)帶來了一定的難度，一旦發(fā)生糾紛，舉證較為困難。還有個別農(nóng)民工認為用正常途徑討薪費時費力，往往采取過激手段解決矛盾，以達到快速討薪的目的，群體信訪事件時常發(fā)生。農(nóng)民工付出勞動，應(yīng)該得到相應(yīng)的報酬，法律應(yīng)體現(xiàn)對勞動者的特殊和傾斜保護。

其次，包工頭負有直接支付責(zé)任。用人單位與包工頭簽訂勞務(wù)分包合同后，包工頭雇請農(nóng)民工進行實際施工，包工頭多系自然人，自然不具備用工主體資格，農(nóng)民工與包工頭之間形成了雇傭關(guān)系。農(nóng)民工直接受雇于包工頭，包工頭理應(yīng)按約履行工資支付義務(wù)。但在實踐中，包工頭常攜款潛逃或無力支付，怠于履行義務(wù)，甚*把拒不支付勞動報酬作為獲取高額利潤的手段，加劇了農(nóng)民工工資拖欠問題的嚴重性，“惡意欠薪入刑”就是對這種行為的懲治?？梢姡锨忿r(nóng)民工工資已不單單是民事糾紛，已影響到了社會的穩(wěn)定，無論從法律還是社會層面，包工頭對農(nóng)民工工資的直接支付義務(wù)都不能免除。

**，用人單位應(yīng)對拖欠農(nóng)民工工資承擔連帶清償責(zé)任。建設(shè)施工等用人單位為減少成本、增加收益，將工程違法發(fā)包給不具備用工主體資格的包工頭，是農(nóng)民工討薪無果的導(dǎo)火索，且用人單位只是對拖欠工資負連帶清償責(zé)任，并不承擔*終責(zé)任，其可在墊付后向包工頭追償。既使出現(xiàn)包工頭和農(nóng)民工串通，出具虛假證據(jù)虛構(gòu)民工工資的情況，也是因用人單位違法發(fā)包、分包的過錯所致，由其承擔墊付責(zé)任與無法得以追償?shù)娘L(fēng)險，符合公平原則，也符合《建設(shè)領(lǐng)域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法》的規(guī)定。為了更好地保護農(nóng)民工的合法利益，用人單位違法發(fā)包、分包情況下，應(yīng)突破合同的“相對性”，由用人單位為農(nóng)民工的工資“買單”。故排除第二種意見，判決用人單位承擔連帶清償責(zé)任。

綜上，筆者同意第三種意見。（建筑時報 重慶市津江區(qū)人民法院）